文/马建霞 内蒙古东日律师事务所
导语：目前中国已经名副其实步入汽车王国的时代，机动车不仅成为人们重要的代步工具，并且还可成为通过动产质押以获得融资的重要手段。但在现实生活中，机动车质押融资过程中因为各种不规范行为也出现了种种纷争，下面介绍的案例即择取机动车质押融资过程中关于物保和人保并存时，担保权行使顺序的问题，并对此案例进行一些粗浅的探讨。
案情简介：
甲作为债务人从某小贷公司借款200万，为保证债权实现，小贷公司要求甲提供物保以及人保，甲遂将自己的进口小轿车一辆交付小贷公司占有，但是因为该车尚未办理上户登记，因此甲将购买该车的一套手续同时交付小贷公司，该手续包括（1、货物进口证明书；2、进口机动车随车检验单；3、车辆一次性证明书；4、购车发票六张。），但双方未签订书面质押合同，同时乙作为甲的担保人与小贷公司签订了保证合同，后在甲偿还借款大部分之后，经协商，小贷公司将车辆返还，此时甲尚余30多万借款未予归还，后因甲无力偿还剩余借款，小贷公司遂将甲以及保证人乙一并告上法庭。甲对于尚欠债务无异议，但保证人对于自己基于保证合同要承担的连带保证责任存有异议，其主要的抗辩理由为：同一债权上同时存有物的担保和人的担保，如果债权人放弃物的担保，则保证人在其放弃的金额内免除保证责任，本案中，小贷公司在债务人未足额清偿债务之时返还质物，视为放弃质权。该抗辩理由是否成立，成为本案争议的焦点问题。
案情分析：
我们认为厘清本案，至少应该在如下几个方面廓清概念。
一、何为机动车质权的成立，书面合同是否是其必备要求？
根据《中华人民共和国担保法》第六十三条：本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。第六十四条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”由此可知，签订书面合同是机动车质押合同成立的典型形式。但在实践中，有的时候双方当事人并没有签订书面的质押合同，如本案，此时质押合同是否成立，要区分不同的情形而定。依据《合同法》第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立”。《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”因此本案中虽然双方当事人未签订质押合同，但是债务人已将该进口车的相关手续交付小贷公司且实际将该车转移至小贷公司占有，由此应该认为双方的质押合同已经成立，质权自出质人交付即质权人占有时设立。
二、债权未获完全清偿时返还质物是否视为放弃质权?
质权人放弃质权，是质权人对私人利益的处分形态之一。通常认为，质权人放弃质权，应当以明示的方式作出。质权人不行使质权或怠于行使质权的，不能推定质权人放弃质权。质权人放弃质权，是质权人的单方意思表示，不需取得出质人的同意。鉴于质权人放弃质权后又反悔的，原则上不应允许，故应当要求质权人采取书面形式放弃自己的质权。（见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第644—645页；另见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第467—468页。）
质权设立后，对质物的持续占有和控制仍然是质权存续的要件要求。虽然《物权法》及《担保法》均未明确放弃质物（返还）是否等同于放弃质权，但援引《担保法司法解释》第八十七条规定，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持，可以概括认为中国法律采质权明示放弃说，即质权人仅返还原物于出质人，非有明示意思，并不当然放弃质权，但其质权行使已严重受阻，不能对抗第三人。我们注意到最高人民法院物权法研究小组编写的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书中，研究小组观点认为“由于质押财产的交付占有乃质权的生效和存续要件，因此如果质权人主动返还质押财产以抛弃质权的，由于质权的公信力已经不存在，此时若质权人举不出其他更有说服力的证据否认自己的行为系放弃质权，则应当认为质权人已经放弃自己的质权。”（人民法院出版社2007年版，第645页。）
本案中小贷公司在债务人偿还了大部分债务后，将机动车返还债务人，此举是否为放弃质权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释二第八十七条，出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。第九十五条，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。由上述法条可以看出，只要债务未完全受到清偿，质权人可以享有质物的全部行使权利，只有在出质人清偿了所担保的债权后，出质人才可以要求质权返还质物，由此，即使是债务人偿还了大部分债权，但只要不是全部偿还，就说明质权人仍然有质物的全部行使权利，反之，如果质权人在债权未获得全部清偿前返还质物，当然应该视为对质权的放弃。
质权人放弃质权，是指质权人放弃其因享有质权而优先于普通债权人就质物受清偿的权利的行为。质权因质权人放弃质权而消灭。同时，质权人放弃质权，不得有损于其他利害关系人的利益。在质权担保的是主债权的全部责任时，质权人放弃质权的，保证人免除全部保证责任；在质权担保的是主债权的部分责任时，质权人放弃质权的，保证人免除质权人放弃质权范围所承担的担保责任。根据《物权法》第二百一十八条，质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。《担保法》第28条第二十八条，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
风险防范：
金融已经成为经济生活的血液以及现代经济的核心，但各种放款企业在做业务开展时，也要注意各种风险防范，特别是选择机动车质押担保时要注意以下几点：
1、慎用汽车合格证质押。汽车合格证只是放款企业控制贷款风险的一种手段，在其之上并不成立任何的担保物权。在目前的法律环境下，银行要保证汽车合格证融资项下贷款的相对安全，应当将汽车作为担保物权的标的，成立动产抵押或者动产浮动抵押，并配合使用银行传统的风险控制措施。
很多放贷企业愿意留置汽车合格证以此进行融资担保，是因为汽车合格证系机动车整车出厂合格证明，对于机动车所有人来说，合格证是办理机动车注册登记必须提交的法定证明文件之一；每辆出厂的汽车对应的汽车合格证都是唯一的，在没有去车管所注册登记之前，汽车合格证可以说是该汽车的“身份证件”，成为汽车所有权归属的初步证明。从目前银行对汽车合格证融资的实务来看，一般将之称为“汽车合格证质押”或者“汽车合格证抵押”，但事实上汽车合格证不能成为质权或者抵押权的标的。主要因为我国《物权法》和其他的法律法规没有明确列举汽车合格证可以成为质权的标的，包括权利质押的标的中并未明确列举汽车合格证，其次其虽为动产，但其并不体现通常意义上的财产价值，因此不能作为质权和抵押权标的。由此可见，对于银行来说，真正有价值的可供担保的财产其实是借款人所有的、待卖的汽车。届时如需要通过诉讼的方式收回贷款，法院拍卖、变卖或者折价的也是汽车，而不可能是汽车合格证。
2、注意机动车质押时完善各项手续。在办理车辆质押手续，借贷机构一般需要将机动车登记证、行驶证、购置附加税证（本）、购车原始发票或二手发票扣押，同时前面已经论述过机动车质押生效应以机动车交付占有为生效要件，因此借贷机构需要自行或委托第三方保管或存放相应车辆，一般需要24小时派人看管，为了防止车辆损坏，还需要定期给车辆打火热车。
3、在实践中，有些民间的借贷机构在与借款人签订车辆质押借款合同的同时还会要求借款人同时签订空白的车辆买卖合同，有的借贷机构还要求借款人签订授权委托书，授权出借人或出借人指定的第三人处置车辆、代收车款、将代收的车款代为偿还借款等。
4、要防止质押车辆被再次抵押。 由于车辆质押权的设立没有办理登记手续，并没有对抗第三人的效力，存在车辆所有人将已经设立质权的车辆再次抵押给他人的风险。如果出质人将车辆出质后，又将该车辆抵押给第三方，并且进行了登记，就会出现质押权和抵押权并存的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
如果要确保车辆质押关系中质押人的权利，在设立质押权时，可以在车辆交付时到相应的车辆管理所办理车辆质押的备案登记，这是实务中能被法院认可的对抗第三人的方式，但是车辆管理所是否配合办理此项业务，还需要咨询当地的主管部门。
总之，车辆在作为质押保证时，放款单位要注意了解我国现有法律规定，谨慎行使，把控好风险，避免债权成为普通债权因而不能得到法律的救济。
