文/苏艳岗 内蒙古东日律师事务所
鉴于，新修订的《中华人民共和国广告法》已于2015年9月1日起施行。笔者认真梳理修订后的《广告法》中有关虚假广告及相应处罚规定以后，特撰写下文，以供各企业规避相应的法律风险。（注：本文提到的经营者仅指修订后的《广告法》中所称的广告主，即指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。）
一、何为虚假广告？
经营者在销售商品及提供服务过程一般都要以各式各样的方式进行广告宣传，但如广告宣传不当就可能被认定为虚假广告或法律法规禁止的其他情形。根据修订后的《广告法》第二十八条：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定可知，经营者在广告宣传中只要涉及以上内容的，就可能被认定为虚假广告，并受到相应处罚，严重的还可能构成刑事犯罪。故建议经营者及时自查对外广告宣传、商品包装等是否存在或可能涉及以上提到的情形，并作出相应的整改。
按照修订后《广告法》，对于广告宣传语的规范大致可分为以下几类：
1.绝对禁止使用的：国家级、最高级、最佳、最美、最优秀、最先进、最时尚、最受欢迎、顶尖、终极、极致、万能、永久、领袖品牌、独一无二、绝无仅有、前无古人、史无前例、世界领先品质、填补国内空白等；
2.相对禁止使用的：第一、顶级、最高、最新、最大、最小、最多、最早、最先、金牌、冠军、王牌、独家、全球首发、全国首家、全网首发、澳洲品质、欧美风范、皇家典范、宫廷御用、绿色天然等用语，如有事实依据且能完整清楚表示，有相应的证据证明，不至引人误解的，则允许使用。
此外如限定了特定范围且有相应的证据证明，诸如某新款产品“第一”次发布、某款车的“顶级”配置型号、某网站某月销量“最高”产品、某公司“最新”推出产品、某楼盘“最大”户型、某鞋型“最小”尺码、某款特定型号的手机在独家平台上“全网首发”、某产品在某范围内的“独家”代理等用语是允许使用的。
二、经营者涉嫌发布虚假广告可能承担的责任
1、民事责任
根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定可知，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以按其购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍要求经营者赔偿，不足五百元的，按五百元计算，如造成消费者其他损失的经营者应给予相应的赔偿。
何为以上条款所说的欺诈行为呢？根据国家行政管理总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条：“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”及第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为.......（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”的规定，结合修订后《广告法》第二十八条可知，经营者发布虚假广告除了能证明自己并非欺骗、误导消费者以外都构成欺诈行为，消费者就有权按照其购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍要求经营者赔偿，不足五百元的，按五百元计算。如造成消费者其他损失的经营者应给予相应的赔偿。
依据以上规定，笔者认为如消费者以经营者涉嫌虚假广告宣传要求赔偿的，应按照以上法律规定及其他相关法律法规与消费者调解或协商解决，以防事态扩大，影响经营者实际经营状况。如涉及诉讼的，经营者可聘请专业律师解决相应的纠纷。同时经营者应及时对虚假广告等行为作出整改。
2、行政责任
根据修订后的《广告法》第五十五条第一款：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”及第七十条：“因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员”的规定可知，工商行政管理部门可以根据经营者违法的程度，依法作出如下处罚：
(1)责令停止发布广告，处广告费3-5倍处罚，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元-100万元罚款；
(2)两年内有三次以上违法行为或者其他严重情节的，处广告费用5倍-10倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处100万元-200万元罚款，可以吊销营业执照，撤销广告审查批准文件；
(3)情节严重还可能限制经营者法定代表人担任公司、企业的董监高等。
另根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十九条：“工商行政管理部门依照法律法规及本办法规定对经营者予以行政处罚的，应当记入经营者的信用档案，并通过企业信用信息公示系统等及时向社会公布”的规定，经营者发布虚假广告的，还可能被记入信用档案，并向社会公布。
当然经营者对工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、刑事责任
根据《刑法》第二百二十二条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”及第二百三十一条：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”的规定，经营者发布虚假广告严重的，可能承担相应的罚金刑，直接负责的主管人员及其他直接责任人员可能会被处二年以下有期徒刑或者拘役。当然经营者如存在其他刑事犯罪，可能被追究相应的刑事责任。
综上，经营者应充分审查企业自身对外宣传的广告或咨询律师，以规避相应的法律风险。此外，经营者对外广告的发布还可能涉及其他违法违规的行为，诸如修订后的《广告法》对医疗、药品、医疗器械类、保健食品类、房地产类等特殊行业广告的规制，此文暂不涉及，后期另文论述。
