对赌协议近年来频频进入大众视线，特别是当下企业在发展过程中投融资频繁，对于资金需求方而言，有好项目在手，但苦于没有足够的资金加持，常常望洋兴叹。而对于资金供给方而言，也许手握充沛的资金，但如何保证最大限度减少投资风险，也是一个必须谨慎考虑的问题，由此，在资本市场中悄然而生的对赌协议屡屡进入人们的视野。那么对于司法实践中面临着这样的合同和条款如何认定其性质，对于投融资双方而言，如何签订一份最大限度规避法律风险的协议就变得至关重要。

    那么何为对赌协议呢？对赌协议就是收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。对于对赌协议而言，学界普遍认为并没有明确的法律适用。我们先看一个最高法审理的案件（重庆市中体投资有限公司、重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司合同纠纷二审民事判决书（2017）最高法民终201号），在该案件中最高法对于该类合同条款如何认定？

一、 案情简介

    2010年8月27日，沙区政府和中体产业集团签订了《重庆市沙坪坝体育中心项目合作框架协议》（以下简称《合作框架协议》）。

    2011年4月7日，迈瑞城投公司作为甲方、中体投资公司作为乙方，签订了《合作协议》，该协议主要约定：在《合作框架协议》的基础上，甲方取得了沙区政府的授权，乙方取得了中体产业集团的授权，以签署本协议并进一步实施本项目。第一条，项目情况（一）项目名称：重庆市沙坪坝体育中心项目（以下简称本项目）……（七）建设工期：本项目计划体育场馆于2011年开始施工建设，并在2013年完成体育场馆及附属设施等工程建设。第二条，合作形式……（二）项目公司注册资金1亿元人民币。其中，甲方以现金出资2200万元人民币，占项目公司22%股份；乙方以现金出资7800万元人民币，占项目公司78%股份。项目公司成立过程中发生的费用由甲乙双方按照比例承担。项目公司成立后，甲乙双方按照股份比例承担风险，享受收益。（三）乙方对项目公司所需资金进行全额筹措和投入。包括本项目土地上建（构）筑物拆迁安置、土地“三通一平”整理、体育场馆工程建设、配套用地开发等，全部资金进入项目公司成本。在账上资金有富余时，确保项目公司按计划实施本项目开发建设的前提下，甲乙双方并保证项目公司董事会同意，乙方有权优先收回其投入资金，账上资金可灵活支付筹措资金，以降低本项目融资成本。……（七）项目地块的整理资金全部进入项目整理成本，项目公司承担不超过16亿元人民币本项目土地一级整理成本（含本项目地块内国有土地房屋拆迁征收相关税费及补偿费、农村征地拆迁相关税费及补偿安置费用、基础设施建设费用等）。如本项目土地一级整理成本超过16亿元人民币，则超额部分由甲方承担（即甲方不要求项目公司和乙方承担该超额部分）并及时通过项目公司对外进行支付。……第四条，甲方的权利和义务：……（三）甲方负责项目公司取得本项目1856亩土地整理权利，并同意以本项目土地储备证为项目公司融资提供保证。在资金保障的情况下，甲方确保在本协议签订之日起一年内完成本项目所有征地、拆迁和安置工作。征地、拆迁和安置费用由项目公司支付，但乙方应按照本协议的约定履行融资义务。（四）甲方负责项目公司通过合法的方式以土地整理成本价加挂牌时政府相关法律法规规定的规费、税费，取得不少于600亩的开发建设用地。……第六条，特别约定：（一）在项目公司运营期间，若项目公司自有资金和融资款项不能满足本项目土地一级整理或体育场馆建设的资金需求，则甲乙双方可提供股东借款等，但甲乙双方有权按照借款先后顺序收回其全部投入资金及按照年利率15%计算的资金占用费用。（二）若项目公司未取得体育中心配套地块开发权，乙方有权选择退出合作，甲方对其前期投入除退还本金外，另给予资金占用费用及6%利润。……协议经甲乙双方签字盖章后生效。该协议经双方法定代表人签字并加盖公章。

   《合作协议》签订后，中体投资公司与迈瑞城投公司为履行协议，按约定设立了沙体投公司（项目公司），该公司注册资本1亿元，中体投资公司、迈瑞城投公司分别出资7800万元、2200万元，并于2011年6月2日前缴存完毕。2011年8月4日，重庆市沙坪坝区发展和改革委员会作出批复，同意“沙坪坝区体育中心”项目立项，业主为沙体投公司，用地面积1873.36亩。2012年5月29日，重庆市规划局发出地字第500106201200026号《建设用地规划许可证》对该项目进行了规划审批。在中体投资公司的协助下，沙体投公司对外完成了若干融资事项并对其中几项融资进行了担保。

    后迈瑞城投公司分别在2012年5月9日注销了证号为201100503、201100505、201100516、201100522号的4个土地储备证，合计注销面积5913㎡；在2014年3月17日注销了证号为201100530、201100531号的2个土地储备证，合计注销面积594166㎡；在6月20日，注销了证号为201100488、201100490、201100502、201100504号的4个土地储备证，合计注销面积48041㎡。一审庭审中，双方均认可截止本案诉讼项目公司沙体投公司尚未取得相应地块。

2014年1月28日，重庆市沙坪坝区人民法院作出(2014)沙法清（预）字第00004号民事裁定，裁定受理迈瑞城投公司对沙体投公司的破产清算申请。

   二、案件审理结果

   一审法院认为本案的争议焦点为中体投资公司与迈瑞城投公司签订的《合作协议》是否应当解除及合同解除后的法律后果。二审法院将到底是谁违约也纳入了争议焦点。

关于第一个问题，本案中双方当事人对于合同解除并无异议，但对于是谁违约导致合同无法履行各执己见。一二审法院均认为本案违约系由迈瑞城投公司违约导致合同解除，具体表现为到案发时，沙体投公司先后注销了土地储备证，且并未取得相应地块，而且沙体投公司已进入破产宣告程序，事实上合作协议已经履行不能。二审法院特别在中体投资公司是否享有选择退出权时更强调了因为是基于迈瑞城投公司违约在先，所以中体投公司应该享有选择退出权。

    关于第二个问题，我们重点看看关于合同解除后的法律后果，即如何适用《合作协议》中的第六条。双方对《合作协议》第六条“特别约定”产生争议。关于该条款的性质及效力，迈瑞城投公司认为属于保底条款应认定为无效；因为从该条款的约定来看，即使项目公司亏损，只要其未取得配套地块开发权，则中体投资公司仍有权收回其出资和收取固定利润，即中体投资公司不承担沙体投公司的亏损，只享有利益，违背了联营活动中共负盈亏、共担风险的原则。法律依据为最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》【法（经）发27号】（以下简称《联营合同案件解答》）第四条第一款的规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效。中体投资公司则认为第六条“特别约定”属于出资及债权转让式对赌条款或合同终止后的清理条款。

    而二审法院认为，从该条款约定的内容看，属于双方关于合同目的不能实现时中体投资公司退出机制的约定，性质上应认定为合同中的清算或清理条款。结合《合作协议》中双方权利义务的约定，第六条“特别约定”条款并不符合上述“保底条款”的规定，首先，本案合同权利义务终止并非因项目公司发生了亏损，而是因合同履行的条件发生改变，导致合同目的不能实现致使合同解除；其次，《合作协议》中中体投资公司协助项目公司融资义务所承担的风险责任是明确的，项目公司是因中体投资公司提供担保才取得相应借款，并不存在违背共负盈亏、共担风险原则。故迈瑞城投公司有关该条款无效的主张，本院不予支持。

    关于该条款中有关中体投资公司退出合作的选择权应否受到限制的问题，最高院认为，结合《合作协议》的整体内容看，该“特别约定”条款应是为防范相对方违约造成中体投资公司出资及协助融资的合同目的不能实现的风险而设置，如果“项目公司未取得体育中心配套地块开发权”不能归责于相对方，中体投资公司退出合作的选择权应受到限制。而本案中，如前所述，正是由于迈瑞城投公司未按合同约定完全履行义务，致使合同目的不能实现，而中体投资公司不存在合同上的责任，故中体投资公司按照该条规定请求补偿其经济损失的主张，依据充分。

    三、案件启示

    实际上通过研读该案例可以看出，本案条文并不属于商业界普遍存在的对赌机制。对于中体投公司而言，其本意应是希望与迈瑞城投公司共同经营开发，但是因为整体融资均由自身筹措和投入，为了保证自己利益，设计了附条件退出机制。因此如果实践中设置了该类条款后，最主要的风险即在于会不会被适用《联营合同案件解答》的保底条款而归于无效，因为毕竟该解答目前仍然有效。其次即使可以退出，对于退出金额的计算也是一个颇为头疼的问题，本案中中体投公司几次更改诉讼请求，皆因其在本案中损失的金额，既有当初设立项目公司的资本投入，也有自身撮合甚至提供担保筹措资金。后本案两审法院依据双方签订的协议特别约定的第六条均没有将中体投公司担任担保人筹措的资金计算在内，理由即为此与本案为两个法律关系，且损失并未实际发生。那么对于类似的合同条款应如何设定？我们留待以后的文章再行探讨。

    附相关条文：

    1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题

    （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

    2、《合同法》第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。